ההשבחה במקרקעין, המוערכת על רקע התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, מתמקדת בהפרש בין שווי המקרקעין ב"מצב חדש" ובין שווים ב"מצב קודם".
אומדן שווי המקרקעין ב"מצב חדש" בא לידי ביטוי בעסקאות שנעשו בפועל סמוך לתאריך אישור התכנית.
אומדן שווי המקרקעין ב"מצב חדש" אינו בא לידי ביטוי בעסקאות בפועל ויש לנתחו כנגזר מעסקאות רלבנטיות.
(לעניין ניתוח זה – ראה מאמר של דורית פריאל – מקרקעין וערכם צ"ח – (98) דצמבר 1987, וכן מאמרו של עו"ד יחזקאל לוי – סגן בכיר ליועץ המשפטי במשרד הפנים).
מאמר זה בא לעסוק בהיבט אחר של הנושא, אשר המחלוקת לגביו קיבלו ביטוי בבתי-המשפט:-
מה ד.ינה של תכנית קודמת לתכנית המשביחה, אשר נהגו על-פיה אך היא לא אושרה על-פי חוק, ומה דינם של נוהגים אחרים שאינם בגדר "תכנית" – כגון – תנאים על פי סעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבניה, או נוהגים אחרים של הוועדה אשר אינם מכוח תכנית כלשהי?
האם שווה המקרקעין הינו השווי הנגזר מתכנית מאושרת כחוק. או אם השווי הינו שווי שוק של המקרקעין המשקף גם נוהגים אחרים של הוועדות לתכנון ולבניה (אשר אינם ביסוד התכנית המשביחה)?
המצב "מסתבך" עוד יותר במקרים בהם אושרו תכניות בזו אחר זו, ולמצב התכנוני ששרר בשוק עקב ה "תנאים", או נוהג הוועדה המקומית ליתן היתרי בנייה כנגזר מתכנית מופקדת – אין כבר כל אחיזה חוקית ערב התכנית המשביחה.
בסעיף 19/ד' לתוספת השלישית, ניתנה לשר הפנים הסמכות לקבוע בתקנות – "הוראות בדבר פטור מלא או חלקי, מחובת תשלום היטל של השבחה במקרקעין הכלולים בתכנית שבתחומה הותרה.
בעבר, בנייה על-פי תכנית אחרת שלא הגיע לכדי אישור כדין, או על-פי אישור מאת מוסד תכנון".
סמכות זו מתייחסת אך ורק לנכסים אשר הותרה בהם בעבר, בנייה שלא בהתאם לתכנית שאושרה כחוק.
התוספת השלישית בהתייחסותה להוראות שומת ההשבחה מגדירה בסעיף 5 (4) את ההשבחה כהפרש בין שווים של המקרקעין. מגדירה את ה"מצב החדש" ואיננה מגדירה – מהו "המצב הקודם", או בלשון המחוקק – …"שווי המקרקעין בסמוך לפני אישור התכנית הראשונה…".
בפועל, השווי ב"מצב הקודם", עשוי להיות נגזר ממספר גורמים (מצטברים או כל אחד מהם בנפרד):
- תכנית שקיבלה תוקף כחוק.
- תכנית שלא קיבלה תוקף אך הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נהגה על-פיה.
- נוהג של הוועדה המקומית שאיננו מעוגן בתכנית כלשהי.
- תנאים לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבנייה.
לדעתנו – מאחר ועל-פי החוק יש להשוות שווי המקרקעין בשני מצבים תכנוניים, הרי יש להביא בחשבון את השווי כמיקשה אחת על רקע כל הגורמים המפורטים לעיל.
(למעט נוהגים שביסוד התכנית המשביחה). ולכך התכוון המחוקק במילים – "כאילו נמכרו בשוק החופשי". התבססות אך ורק על תכנית שקיבלה תוקף יכולה ליצור מצבים אבסורדיים בעיקר באזורים – בהם תכניות אלה אינן רלבנטיות כבר במשך שנים רבות – ואינן משמשות רקע לאישורי הוועדה שנים, לפני 1.7.1975 שהינו התאריך המוקדם ביותר לאומדן השווי במצב קודם.
בנסיבות שהיו קיימות בארץ באזורים נרחבים – תכניות שלא קיבלו תוקף, נוהגי ועדה לתכנון ובניה, ו"תנאים" לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבניה, שימשו בסיס תכנוני קבוע ומתמשך למתן היתרי בניה. בסיס זה איננו ניתן לערעור, ובמידה ואיננו בלתי חוקי – הרי בוודאי שאין כל סיבה לנטרלו באופן מלאכותי משווי המקרקעין ב"המצב הקודם".
המחוקק בהתייחסו ל"שווי מקרקעין" לא התכוון, לדעתנו, להגביל אלמנטים מסוימים בלבד שגרמו לשווי זה ולשלול אלמנטים אחרים.
טענה זו שנויה במחלוקת ומספר פסקי-דין התייחסו לבעיה, ופסקו באופן סותר.
ודווקא בשל כך, יש, לדעתנו, מקום לפנות לשר הפנים לדרוש התקנת תקנות אשר יכללו הוראות ברורות לקביעת השווי במצב הקודם. תקנות אלה יפתרו את ציבור השמאים מלבצע החלטות משפטיות אשר להן השלכות מרחיקות לכת על גובה ההשבחה.